土地估价师使用权“招拍挂”的若干问题

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如何处理《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》与《招标投标法》、《拍卖法》之间的法律适用？ 
　　对于招标拍卖活动，国家也有其他法律加以规范，如《招标投标法》、《拍卖法》。但国有土地使用权出让在法律上体现了政府与受让人的关系，包含着土地利用方向、国家产业政策和宏观调控政策等许多内容，不同于一般的商品交易关系，因而国有土地使用权的招标拍卖也不同于一般的招标拍卖，其具有特殊性。《招标投标法》调整的主要是中国境内的工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，如大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目等。而《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》调整的主要是国有土地使用权出让。《拍卖法》适用于中国境内拍卖企业进行的拍卖活动，拍卖企业是指依法从事拍卖活动的企业法人，拍卖标的是特定物品或者财产权利，而国有土地使用权的拍卖人是市、县人民政府土地行政主管部门，拍卖的标的主要是国有土地使用权。但是，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》是在参照《招标投标法》和《拍卖法》的有关法律精神和原则的基础上制定的，如“招标、拍卖或者挂牌出让国有土地使用权应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”就是借鉴了《招标投标法》和《拍卖法》的基本原则，因此，在具体适用《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的过程中也可参加《招标投标法》和《拍卖法》的有关规定。 
　　“招拍挂”制度从何时施行？ 
　　1999年1月27日，国土资源部《关于进一步推行招标拍卖出让国有土地使用权的通知》要求：“今年，商业、旅游、娱乐和豪华住宅等经营性用地，有条件的，都必须招标、拍卖出让国有土地使用权”。 
　　2001年4月30日，国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》要求：“各地要大力推行土地使用权招标、拍卖”，“商业性房地产开发用地和其他土地供应计划公布后同一地块有两个以上意向用地者的，都必须由市、县人民政府土地行政主管部门依法以招标、拍卖方式提供”。 
　　2002年5月9日，国土资源部第11号令《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让”，“同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采取招标、拍卖或者挂牌方式出让”。11号令自2002年7月1日起施行。2002年，中央纪委第七次全会和国务院第四次廉政工作会议明确要求：今年，各地区、各部门都要实行经营性土地出让招标拍卖制度。为全面贯彻落实上述要求，国土资源部、监察部2002年8月26日下发《关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知》，进一步明确“招拍挂”必须严格按照国土资源部令第11号的规范要求执行。国土资源部11号令自2002年7月1日起施行。 
　　2003年4月2日，监察部、国土资源部《关于开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作方案》要求：尚未建立经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让制度的地方，要督促政府和有关部门于6月底以前建立。
　　除了上述文件以外，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》也明确提出，有条件的地方，要实行国有土地使用权招标、拍卖。 
　　由以上规定可以看出，经营性土地出让招标拍卖制度的施行时间有：1999年1月27日、2001年4月30日、2002年7月1日和2003年7月1日。挂牌出让的施行时间有：2002年7月1日和2003年7月1日。这对实践中何时适用“招拍挂”制度造成一定的困惑。从法律效力来看，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》作为部门规章，其效力要高于一般的规范性文件，包括国务院的规范性文件，因此应根据该规定，以2002年7月1日作为“招拍挂”制度的起始时间。但是考虑到各地实际建立“招拍挂”制度的不同情况，2003年4月2日，监察部、国土资源部将该项制度的起始时间推迟至2003年7月1日。 
　　笔者认为，由于各地社会、经济、法律制度发展不平衡，国有土地使用权“招拍挂”制度的贯彻落实情况不一样，应该实事求是、合理选择适用1999年1月27日、2001年4月30日、2002年7月1日和2003年7月1日作为“招拍挂”制度开始施行的时间。 
　　招标拍卖挂牌之间的适用范围如何界定？ 
　　经营性土地使用权应当采取招标、拍卖或者挂牌方式出让，但是在什么情况下应该适用招标、什么情况下应该适用拍卖、什么情况下应该适用挂牌方式，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》并没有具体规定，而是赋予出让人决定采取其中任何一种方式的权利。实践中，土地行政主管部门应视国家产业政策、政府对土地的要求、土地用途、规划限制条件等因素选择适宜的出让方式。一般而言，属于下列情况之一的，必须拍卖出让：以获取最高出让金为主要目标，以出价最高为条件确定受让人的；对土地使用者资源没有特别限制，一般单位或者个人均可能有受让意向；土地用途无特别限制及要求。对不具备拍卖条件，但属于下列情况之一的，必须公开招标出让：除获取较高出让金外，还具有其他综合目标或特定的社会、公益建设条件；土地用途受严格限制，仅少数单位或个人可能有受让意向。
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